Ret og Indsigt 2024-1 - Flipbook - Side 21
Ret & Indsigt 1 | 2024 21
I det følgende ser vi på de muligheder,
ordregiver har for i udbudsprocessen
og kontrakten at sikre, at den anskaffede standardløsning nu også er en
standardløsning. En sikkerhed, der i
sidste ende kan være med til at forhindre fejlslagne it-projekter og konflikter.
Når der er tale om udbud af standardløsninger kan ordregiver dog ofte med
fordel gå et skridt længere og stille
krav til, hvilken type af løsning referencen skal vedrøre (fx ESDH-system),
samt at løsningen skal være sat i drift
inden for de seneste tre år.
Markedsdialog
Inden ordregiver påbegynder udbudsprocessen, er det vigtigt at have for
øje, at der ikke findes nogen almindelig
definition af, hvad der forstås ved en
“standardløsning”. Allerede derfor,
men også i almindelighed, er det en
god idé at starte sit it-projekt med en
markedsdialog.
Er der tale om et begrænset udbud
eller et udbud med forhandling, vil der
i forbindelse udvælgelsen desuden
kunne lægges vægt på, hvor mange
referenceopgaver ansøgeren har. Jo
flere referencer ansøger har, jo mere
sandsynligt er det, at ansøger allerede
har en standardløsning inden for det
pågældende område.
Markedsdialogen kan være mere eller
mindre formel, og ordregiver behøver
ikke at henvende sig til alle leverandører på markedet. Ordregiver skal dog
være opmærksom på, at oplysninger,
der udveksles under markedsdialogen,
kan give dialogdeltagerne en konkurrencefordel, som skal udlignes i forbindelse med udbuddet.
I forbindelse med egnethed og udvælgelse er det også muligt at lægge
vægt på, hvilket værktøj, materiel og
tekniske udstyr ansøgeren har til
rådighed. Selvom det ved første øjekast ser ud til kun at vedrøre fysiske
genstande, ansøger har til rådighed,
gælder muligheden ifølge udbudslovens forarbejder også it-programmer.
Ønsker ordregiver at anskaffe en standardløsning, kan temaerne for markedsdialogen med fx være:
• Hvad tilbydes som standard (“out of
the box”) til opfyldelse af ordregivers behov, hvad er opsætning, og
hvad er udvikling?
• Hvilke omkringliggende ydelser, fx
implementering, vedligehold, support
mv., leveres som en del af “pakken”?
• Kontrakt- og licensvilkår.
Ordregiver kan derfor stille krav om en
fortegnelse over it-programmer, som
leverandøren disponerer over, og,
afhængigt af udbuddets karakter, også
stille krav hertil. Sådanne krav vil synliggøre, hvilke it-løsninger ansøger
allerede har udviklet, og som efter
omstændighederne derfor kan være
standardløsninger.
Ovenstående temaer kan være med til
at give ordregiver et fingerpeg om, hvorvidt leverandøren kan levere en standardløsning, eller hvor meget af en løsning, der kan leveres som standard.
Herudover giver markedsdialogen
typisk også uvurderlige input til udarbejdelsen af udbudsmaterialet.
Egnethed og udvælgelse
Et almindeligt krav i forbindelse med
offentlige udbud er, at tilbudsgiver skal
kunne oplyse sammenlignelige referenceopgaver, der typisk ikke må være ældre
end tre år.
Vi ser ofte, at fokus i forbindelse med
egnetheden er på ordregiver fremfor
løsningen, når det i udbudsmaterialet
præciseres, hvad der forstås ved en
“sammenlignelig referenceopgave”. Fx
angives det, at der skal være tale om
erfaring med levering af en it-løsning
til en offentlig kunde.
Tildeling
I praksis ses ofte, at ordregiver kræver,
at tilbudsgiver i forbindelse med afgivelse af tilbud oplyser, om ordregivers
tekniske og funktionelle krav opfyldes
“helt”, “delvist” eller “slet ikke”. Denne
kategorisering er sjældent tilstrækkelig
til at afdække, om den tilbudte løsning
er en standardløsning.
Det skyldes, at it-løsninger ofte kan
ændres eller tilpasses. Kategoriseringen
får derfor “kun” karakter af en angivelse af, hvorvidt en funktionalitet er en
del af tilbuddet eller ej (betydningen
heraf skal dog ikke underkendes).
I tillæg til kategoriseringen kan ordregiver derfor med fordel kræve, at tilbudsgiver oplyser, hvorvidt kravet
opfyldes som “standard”, ved “opsætning” eller kræver udvikling. Ordregiver
kan i den forbindelse stille krav om, at
visse krav eller en vis procentdel af
kravene skal være “helt opfyldt” som
“standard”.
Ordregiver bør dog nøje overveje
sådanne krav. Selvom udgangspunktet
formentlig er, at ordregiver kan stille
krav om, at løsningen eksisterer allerede
på tilbudstidspunktet, vil det efter
omstændighederne kunne udgøre en
hindring for effektiv konkurrence og
være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver forlanger, at
meget specifikke krav opfyldes allerede på tilbudstidspunktet. Herudover
må kravene naturligvis heller ikke stilles med henblik på at favorisere en
bestemt tilbudsgiver, fx den eksisterende leverandør.
Ordregiver kan desuden lægge vægt på,
om kravene opfyldes som “standard” i
forbindelse med evalueringen af de
kvalitative underkriterier, ligesom der
vil kunne stilles krav om, at tilbudsgiver
præsenterer den tilbudte løsning, fx
ved gennemgang af use-cases, til brug
for evalueringen. Dette vil ofte kunne
tilskynde tilbudsgiver til at tilbyde en
løsning, hvor størstedelen af løsningen
beror på en allerede eksisterende løsning.
Manglende beskrivelse af opfyldelsen af
krav bør være et rødt flag for enhver
ordregiver, da det kan være lig med, at
løsningen (eller en del heraf) ikke er
udviklet på tilbudstidspunktet. Selvom
det næsten er åbenlyst, at en sådan
manglende beskrivelse trækker ned i
evalueringen, kan ordregiver med fordel tydeliggøre dette i udbudsmaterialet, ligesom det bør nævnes under en
eventuel forhandling. Det sikrer gennemsigtighed i udbuddet og tydeliggør udfordringer efter aftaleindgåelse
tidligt i forløbet.
Annelouise Dalgaard Pedersen
Partner, advokat
adp@horten.dk
Anders Jakobsen
Advokat
ajn@horten.dk